شرایط و مبنای تنظیم قراردادهای دولتی

ماهیت قراردادهای عمومی

قراردادهاي دولتي، اعم از اداري يا غير اداري، از نظر شكلي تابع تشريفاتي هستند كه موضوع حقوق عمومي است. ليکن اين موضوع به اين معنا نيست كه احكام قوانين مدني و تجاري در قراردادهاي اداري قابل اعمال نباشند، بلكه قراردادهاي اداري علاوه بر قوانين مذكور از يك سري قواعد اختصاصي ديگر از جمله رعايت تشريفات نيز تبعيت مي‎كنند كه اين قواعد در تفسير و اجراي قراردادها و رسيدگي قضايي نسبت به اختلافات ناشي از آن‎ها از اهميت به سزايي برخوردارند. اينک نظام حقوقي قراردادهاي دولتي در دو بخش قواعد شكلي، شامل تشريفات قبل از انعقاد و تشريفات حين انعقاد و سپس قواعد ماهوي ناظر بر حقوق ترجيحي و حقوق اقتداري دولت به شرح ذيل قابل مطالعه مي‎باشند. ليکن پيش از ورود در بحث لازم به ذکر مي باشد که قراردادهاي اداري تابع تصويب مراجع خاصي مي‎باشد كه اصولي از قانون اساسي ضرورت آن‎را اعلام کرده است. ضمن اينکه احدي از كاركنان دولت و دستگاه‎هاي دولتي حق ندارند خارج از حدود و اعتبارات مصوبه براي دولت تعهدي ايجاد کنند. همچنين علاوه بر رعايت تشريفات مزايده و مناقصه که ذيلاً به تفصيل آن‎ها خواهيم پرداخت، الزام به مشورتهاي اجباري قبل از انعقاد هر قراردادي از جمله پيش نيازهايی لازم مي‎باشد.

قواعـــد شكلي انعقاد قــــرارداد اداري
بر خلاف قراردادهاي خصوصي که بر اساس اصل حاکميت اراده طرفين مي توانند تا جايي كه مخالف قانون نباشد، هرگونه روابط حقوقي الزام آوري منعقد نمايند، اما مديران دستگاه‎هاي اجرايي نماينده اداره متبوع خود هستند نه مالك آن‎چه تحت اداره آن‎هاست. بديهي است که نماينده فقط همان اختياري را دارد كه قانون به او اعطا كرده و به رسميت شناخته است. لذا ضمن اين که اصل بر آزادي اراده نيست، ترتيب انعقاد معاملات آن‎ها از جهات مختلف با محدوديت‎ها، ممنوعيت‎ها و رعايت تشريفات متعددي روبروست.

 تشريفات قبـل از انعقاد
در قراردادهاي خصوصي آزادي اراده طرفين جز در موارد استثنايي، يك اصل است. زيرا طبق ماده 10 قانون مدني قراردادهاي خصوصي تا جايي كه مخالف قانون نباشد معتبر است. اما مديران دستگاه‎هاي دولتي نماينده اداره متبوع خود هستند نه مالك آنچه تحت اداره آن‎هاست و نماينده فقط همان اختياري را دارد كه قانون به او اعطاء كرده و به رسميت شناخته است. به اين ترتيب انعقاد معاملات دولتي از جهات مختلف با محدوديت‎ها و ممنوعيت‎ها و رعايت تشريفات متعددي روبروست، که ذيلاً مورد بررسي قرار مي‎گيرد.

تشـــريفات حيــن انعقــــاد
در بررسي قانون حاکم بر هر قراردادي يک سلسله اصول عمومي و مشترک و يک سلسله قواعد اختصاصي جريان دارد. در اين رابطه مقررات مذکور در قانون مدني به‎عنوان مهم ترين مرجع تعيين‎کننده شرايط صحت هر قرارداد و اوصاف اصلي و تشکيل‎دهنده آن به حساب مي‎آيد. به عنوان مثال چنانچه موضوع قراردادي، استخدام موضوع قانون کار باشد، علاوه بر عمومات قانون مدني بايد قواعد حمايتي مقررات کار و تأمين اجتماعي نيز مورد توجه واقع گردد. يا اين‎که هنگام تنظيم قرارداد مربوط به حمل و نقل بايد به قانون تجارت نيز مراجعه شود.

قوانيــــن حاکـــــم بر قـــراردادهاي اداري
در خصوص قراردادهاي اداري هنگام انعقاد آن، بايد شبيه به قراردادهاي خصوصي از استخوان‎بندي و شرايط اساسي صحت و عمومات ترسيمي در قانون مدني تبعيت نمود. از اينرو از اين حيث تفاوتي بين قراردادهاي دولتي با غير دولتي وجود ندارد. البته بديهي است که همه قراردادهاي دولتي داراي اهميت يکساني نيستند، لذا نمي‎توان همه آن‎ها را تابع نظام حقوقي واحدي دانست. در اين بخش به نحو ايجاز ابتداء شرايط عمومي و سپس شرايط اختصاصي چنين قراردادهايي مورد بحث قرار مي‎گيرد.

شــــرايط عمـــومي براي صحـــت قرارداد
در حقوق خصوصي قصد و رضاي طرفين معامله يکي از شرايط صحت هر قراردادي تلقي شده است و ضمانت اجراي آن بطلان است. اما در قراردادهاي اداري علاوه بر آن تدليس، اشتباه و تباني در چنين معاملاتي نيز موجب بطلان قرارداد خواهد بود.
هم‎چنين اهليت طرفين و متعاملين از ديگر لوازم صحت قرارداد به حساب مي‎آيد. ليکن از آن جايي‎که مسأله اهليت از امور وابسته به شخصيت انسان است، در قراردادهاي دولتي از نظر قانوني بدين‎گونه است که بايد ابتداء احراز شود آيا مقام اداري براي انعقاد قرارداد اختيار انتخاب طرف قرارداد يا تعيين مبلغ قرارداد يا اختيار ايجاد تعهد براي دستگاه دولتي را دارد يا خير. در اين جا اصل بر آزادي اراده مقام اداري نيست، بلكه مقام اداري تا آن حد اختيار دارد كه قانون به وي اعطا كرده است.
از اين جهت است که صلاحيت اداري به صلاحيت تکليفي و صلاحيت اختياري تقسيم مي شود. بدين‎صورت که در صلاحيت تکليفي مقام اداري در اتخاذ تصميم و انتخاب راه حل آزاد نيست و قانون محدوده و نوع تصميم را مشخص کرده است. ليکن در صلاحيت اختياري، مأمور دولت اختيار اتخاذ تصميم در امور مشخصي را دارد و اين تصميم پيشاپيش از سوي قانون تعيين نشده است. در واقع، صلاحيت اختياري به مقام اداري اجازه مي‌دهد در تصميم‌گيري تا حدي آزادي عمل داشته باشد تا مناسب‎ترين تصميم را اتخاذ نمايد. به عبارت ديگر، مقام اداري فرصت و امکان ارزيابي را دارد در صورتي که در صلاحيت تکليفي اين امکان براي مقام اداري وجود ندارد. در واقع، قانون امکان ارزيابي شرايط و اوضاع و احوال گوناگون را از مقام اداري سلب مي‌نمايد.
از طرفي ديگر، مورد معامله بايد داراي شرايطي از جمله ماليت يعني ارزش اقتصادي، باشد. هم‎چنين اجراي مورد تعهد براي متعهد مقدور باشد و نيز مورد معامله براي طرفين معامله معلوم و معين باشد. در نهايت اين‎که جهت معامله بايد مشروع باشد، که در تعريف اجمالي آن مي توان گفت، مقصودي است که هريک از دو طرف به خاطر آن معامله مي‎کنند.

شرايط اختصـاصي قراردادها
دستگاه‎هاي اجرايي براي انعقاد هر قراردادي بايد از قبل تمهيداتي را اتخاذ کنند. از جمله اين که نسبت به اخذ مجوز، تأمين اعتبار و تعيين مقام صالح اقدام نمايند. اين صلاحيت شامل، صلاحيت قانوني، ذاتي و محلي نيز مي‎گردد.

صلاحيت دستگاه اداري
از ويژگي صلاحيت قانوني اين است که نمايندگان و جانشين‎هاي قانوني کارفرما در حکم خود کارفرما بوده و حسب ماده 6 شرايط عمومي پيمان، پيمانکار نمي‎تواند تغيير کارفرما را موجبي براي فسخ قرارداد و عدم اجراي آن قرار دهد. متقابلاً نمايندگان و جانشين‎هاي قانوني پيمانکار نيز تا زماني در حکم پيمانکار هستندکه صلاحيت و رتبه‎بندي آن‎ها رعايت شده باشد.
از آن‎جا که طرح‎هاي عمراني ممکن است طرح‎هاي ملي و يا استاني باشد، بحث صلاحيت محلي کارفرما پيش مي‎آيد که البته در صورت استاني بودن طرح، مقامات و اعضاء کميسيون مناقصه و يا ترک تشريفات نيز تغيير خواهند کرد. بنابراين همان‎گونه که مقامات محلي مجاز به انعقاد پيمان براي طرح هاي ملي نيستند، اشخاص خارج از استان و مسئولين ديگر دستگاه‎هاي اجرايي نيز صالح به انعقاد قرارداد با پيمانکاران، بدون موافقت قانوني دستگاه اصلي نيستند.
در خصوص معاملاتي که توسط قوه قضاييه، شوراي نگهبان، صدا و سيماي جمهوري اسلامي ايران، ديوان محاسبات و نيز نهادهايي از قبيل مجلس شوراي اسلامي انجام مي‎شود، نظر به اينکه اين مراجع به معني خاص دولت به حساب نمي‎آيند، رئيس قوه قضاييه و يا معاون وي و رؤساي سازمان‎هاي فوق الذکر مقام صالح براي انعقاد پيمان هستند.
بر خلاف قراردادهاي خصوصي پيمانکاري، در قراردادهاي عمومي بايد مجوز قانوني خاص بر انعقاد و تأمين بودجه اخذ و توسط مقام صالحه منعقد شود. بنابراين در يک قرارداد پيمانکاري براي ساخت پروژه اي، مقام صلاحيت‎دار جهت انعقاد قرارداد عمومي ساخت مقامي است که برابر قانون حق دخل و خرج بودجه را داشته باشد.

كتـــبي بـــودن قـــرارداد
اگر چه در حقوق خصوصي هر قراردادي ممكن است به ايجاب و قبول، حتي با لفظ و بدون اين‎كه نوشته‎اي رد و بدل شود منعقد گردد، ولي كتبي بودن قرارداد در نظام حقوق اداري از ضروريات غيرقابل انكار است.
بنابراين موضوع كتبي بودن قراردادهاي دولتي، از شرايط اجتناب ناپذير و از لوازم نظام اداري است. هرچند در معاملات جزئي مثل خريد اقلام مصرفي و كم ارزش، نوشتن قرارداد به شکل معمول ضروري نيست. با اين حال هزينه كردن تن خواه دولتي در جهت مصارف مورد نياز، مستلزم ارائه فاكتورهاي مربوطه است كه عملاً توافقات روزمره را به شكل كتبي منعكس خواهد كرد.

رعايت مناقصه و مزايــــده
مطابق قانون محاسبات عمومي، قانون برگزاري مناقصه و نيز آيين‎نامه معاملات دولتي، کليه پيمانکاري‎هاي دولتي بايد از طريق مناقصه صورت پذيرد. در اين ارتباط ماده 79 قانون محاسبات عمومي مقرر مي‎دارد: معاملات وزارت خانه‎ها، مؤسسات دولتي اعم از خريد، فروش، اجاره، استجاره و پيمانکاري و اجرت کاري و غيره (به استثناء مواردي‎که مشمول مقررات استخدامي مي‎شود) بايد حسب مورد از طريق مناقصه و مزايده برگزار شود.
مزايده فرآيندي است براي فروش يا واگذاري كالا، خدمات يا حقوق دولتي يا متعلق به عام (بيت المال) به فرد يا افرادي كه بيشترين قيمت را پيشنهاد كرده باشد.
مناقصه فرآيندي اسـت رقابتـي براي تأمين کيفيت مـورد‎نظر که در آن تعهدات موضـوع معـامله بـه مناقصه گري که کم ترين قيمت را پيشنهاد کرده باشد، واگذار مي‎شود و به طرق زير قابل انجام است.
الف- در معاملات کوچک، کارپرداز يا مأمور خريد بايد با توجه به کم و کيف موضوع معامله درباره بهاي آن تحقيق نمايد و با رعايت صرفه و صلاح و اخذ فاکتور مشخص و به تشخيص و مسئوليت خود، معامله را با تأمين کيفيت به کم ترين بهاي ممکن انجام دهد.
ب- در معاملات متوسط، کارپرداز يا مأمور خريد بايد با توجه به کم و کيف موضوع معامله (کالا، خدمت يا حقوق) درباره بهاي آن تحقيق نمايد و با رعايت صرفه و صلاح و اخذ حداقل سه فقره استعلام کتبي، با تأمين کيفيت مورد‎نظر، چنان‎چه بهاي به دست آمده مورد تأييد مسئول واحد تدارکاتي يا مقام مسئول هم سطح وي باشد، معامله را با عقد قرارداد يا اخذ فاکتور انجام دهد و چنان‎چه اخذ سه فقره استعلام کتبي ممکن نباشد با تأييد مسئول تدارکاتي يا مقام مسئول هم تراز وي، به تعداد موجود کفايت مي شود.
ج- در معاملات بزرگ، به يکي از روش‎هاي زير عمل مي شود:
مناقصه عمومي: به مناقصه اي اطلاق مي شود که در آن فراخوان مناقصه از طريق آگهي عمومي به اطلاع مناقصه گران مي‎رسد.
مناقصه محدود: مناقصه‎اي است که در آن به تشخيص و مسئوليت بالاترين مقام دستگاه مناقصه گزار، محدوديت برگزاري مناقصه عمومي با ذکر ادله تأييد شود. فراخوان مناقصه از طريق ارسال دعوت نامه براي مناقصه گران صلاحيت دار به اطلاع مناقصه گران مي رسد.
بنابراين جهت تأمين نظر قانون محاسبات عمومي،  آيين‎نامه معاملات دولتي و قانون برگزاري مناقصه، پيمانکاري دولتي بايد از طريق مناقصه صورت گيرد. روند برگزاري مناقصه کتبي بوده و نهايتاً نيز برابر بند (ب) ماده 21 قانون مناقصه، با برنده مناقصه قرارداد کتبي منعقد خواهد شد.
در انتهاي اين قسمت لازم به ذکر است، مطابق قانون برگزاري مناقصات در مواردي كه انجام مناقصه بر اساس گزارش توجيه دستگاه مناقصه‌گزار، به تشخيص يك هيأت سه‌ نفره مركب از مقامات مسئول قانون مذکور ميسر نباشد، مي‎توان معامله را به‌ طريق ترك تشريفات انجام داد. البته دستورالعمل‌هاي صادره از سوي سازمان مديريت و برنامه ريزي، موارد عدم پذيرش ترك تشريفات مناقصه را ذكر كرده است. مانند اين‎كه بودجه دستگاهي دير ابلاغ شده يا فرصت زمان کمي وجود دارد كه در اين موارد نبايد سراغ ترك تشريفات رفت. ليکن در موارد فورس ماژور هنگامي که ضرورت ايجاب كند و دستگاه هم به تشخيص هيأت مزبور ادله محكمي داشته باشد، مي‌توان از ترك تشريفات استفاده كرد كه سريع‌تر به مقصود نائل شد.

قواعـــــد ماهـــــوي قـــــراردادهاي اداري
به موجب مقررات مختلف، از جمله قانون محاسبات عمومي و قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت، واگذاري يا فروش اراضي و املاك دولت در مواردي موكول به تصويب هيأت وزيران است. ضمن اين‎كه در مورد اراضي نيروهاي مسلح، تصويب فرمانده كل قوا نيز از تشريفات ضروري براي واگذاري اراضي محسوب مي‎گردد. هم چنين در مورد معاملات شركت‎هاي دولتي، تصويب هيأت مديره و در مورد معاملات شهرداري‎ها، تصويب شوراي شهر ضروري است.
به علاوه اشاره شد به موجب لايحه قانوني نحوه خريد و تملک اراضي و املاک براي اجراي برنامه‎هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت (مصوب 17/11/58) تحت عنوان قواعد اقتداري، دولت مي‎تواند بدون رضايت مالكين اقدام به تملّك املاك و اراضي واقع در طرح‎هاي عمومي كند. البته چنين اختياري را ديگر نبايد حق ترجيحي تلقي نمود، بلكه فقط در پرتو اقتدار حاكميت قابل توجيه است. اينک چنان‎که ذيلاً خواهيم ديد بارزترين تفاوت قراردادهاي دولتي با قراردادهاي پيمانکاري خصوصي منعقده بين اشخاص در طبع ترجيحي آن‎هاست. و اين امر اقتضائاتي را در بر دارد که ذيلاً به آن‎ها پرداخته مي شود:

فسـخ يك جانبه به علت تخلف
در حوزه حقوق خصوصي، مستفاد از مواد 237 و 238 و 239 قانون مدني، صِرف تخلف از انجام تعهد موجب حق فسخ براي طرف مقابل نمي‎شود. بلكه متعهدله مي‎تواند از دادگاه الزام و اجبار متعهد را به انجام تعهد بخواهد. به علاوه در صورتي كه اجبار متعهد ممكن نباشد و تعهد نيز از جمله اموري نباشد كه توسط شخص ثالث يا خود متعهدله انجام شود، در اين صورت متعهدله مي تواند با رجوع به دادگاه، قرارداد را فسخ نمايد. ليکن در حقوق عمومي راجع به قراردادهاي اداري، طي كردن چنين روند طولاني لازم نيست. دولت بدون الزام به مراجعه به دادگاه مي‎تواند به استناد تخلف متعهد يا تقصير وي يا تأخير در انجام تعهد، قرارداد را فسخ نمايد. در اين‎صورت، چنان‎چه طرف مقابل مدعي عدم تخلف از مفاد قرارداد باشد، حق دارد براي اثبات ادعاي خود به دادگاه صلاحيت دار مراجعه كرده و دادخواهي نمايد.

حق تعليق قرارداد
در قراردادهاي خصوصي، تعليق قرارداد براي مدت محدود و معين، مشروط به حدوث شرايط فورس ماژور (مثل وقوع جنگ و زلزله و شورش‎ها و انقلاب‎هاي مانع اجراي قرارداد) مي باشد. امّا حق تعليق قرارداد از طرف دولت، محدود به شرايط فورس ماژور نيست. تعليق قرارداد، در شرايط خاص كه مقتضيات اداري ايجاب كند، از حقوق ترجيحي دولت نسبت به طرف خصوصي قرارداد مي‎باشد.

حق تعديل ميـزان قــرارداد
حق افزايش يا كاهش ميزان قرارداد، در بسياري از قراردادهاي اداري ذكر مي‎شود. اين موضوع شامل تغيير مقادير كار، قيمت‎هاي جديد، تعديل نرخ قرارداد در شرايط عمومي پيمان و بيشتر نمونه قراردادهاي دولتي نيز ذكر شده است. هر چند عدم ذكر آن مانع اعمال اين حق ترجيحي براي دولت نخواهد بود.
بنابراين براي اين‎كه طرف قرارداد نيز نسبت به تكاليف خود آشنا باشد، شايسته است كه بداند قواعد ترجيحي به عنوان شروط اجباري در همه قراردادهاي دولتي قابل اعمال هستند.

فســــخ به علـــت مقتضـــيات اداري
در مباحث فوق اشاره شد به لحاظ تخلف طرف قرارداد، دولت حق فسخ قرارداد را دارد. اما فسخ قرارداد حتي بدون تخلف طرف قرارداد، از قواعد اقتداري دولت به حساب مي‎آيد، كه به لحاظ مقتضيات اداري صورت مي‎گيرد. ليکن بديهي است دولت در چنين اقدامي بايد خسارت طرف مقابل را جبران كند. به گونه‎اي كه اگر دستگاه دولتي بخواهد به‎صورت يک‎جانبه به قرارداد خاتمه دهد بايد خسارت طرف مقابل را طبق نظر كارشناس پرداخت نمايد.

شــرط عــــدم حق واگذاري به غير
در قراردادهاي خصوصي اگر اجراي پروژه با مباشرت خود پيمانکار شرط شده باشد و وي بدون اذن کارفرما اجراي کار را به ديگري واگذار نمايد، واگذاري باطل است. بنابراين در اين فرض، خيار تخلف از شرط براي کارفرما به وجود مي‎آيد و کارفرما مي‎تواند در صورت لزوم، خيار مزبور را اعمال کند. در حالي‎که در حقوق اداري، اصل بر عدم واگذاري قراردادهاست. از اين رو در خصوص قراردادهاي پيمانکاري دولتي، پيمانکار حق انتقال و واگذاري پروژه به غير را کلاً و جزئاً ندارد. البته به موجب بند ب ماده 24 شرايط عمومي پيمان، آن‎هم در شرايط کاملاً خاص و محدود، با موافقت کارفرما اجازه داده‎شده مشروط بر اين‎که:
1) رضايت کتبي کارفرما را در اين خصوص اخذ کند.
2) پيمانکار جزء حق واگذاري کار را به غير نداشته باشد.
3) واگذاري کار به پيمانکار جزء تأخير پيشرفت کار نشود.
4) پيمانکار اصلي مسئول تمام اعمال پيمانکار جزء بوده و از مسئوليت وي کاسته نشود.
5) پيمانکار اصلي جزء شرط نمايند در صورت بروز اختلاف کارفرما در صورت لزوم رسيدگي نموده و نظر به کارفرما براي طرفين لازم‎الاجرا باشد.
ضمانت اجراي اين اصل فسخ يک جانبه قرارداد از ناحيه دستگاه اجرايي است. در اين ارتباط بر اساس قسمت 1 بند ب ماده 46 شرايط عمومي پيمان در صورت واگذاري پيمان توسط پيمانکار به شخص ثالث، کارفرما مي‎تواند پيمان را يک‎جانبه فسخ کند.
 
وضعيت شـرط داوري در قـــراردادهاي اداري
در نظام حقوقي قراردادهاي اداري، در مواردي انجام معامله مشروط به تصويب مراجع خاصي محدود شده است. در اين مورد مي توان به برخي اصول قانون اساسي (مانند 77، 80 ، 81 ، 82 ، 83 و 139) به ترتيب در مورد لزوم تصويب عهدنامه‎ها و قراردادهاي راجع به گرفتن و دادن وام يا كمك‎هاي بلاعوض داخلي يا خارجي، دادن امتياز تشكيل شركت به خارجيان، استخدام كارشناسان خارجي، فروش نفايس ملي استناد كرد، كه تصويب آن‎ها حسب مورد بر عهده مجلس شوراي اسلامي يا هيات وزيران است.
از جمله موارد ديگر چگونگي صلح دعوي است که در صورتي كه طرف اختلاف ايراني باشد، بايد به تصويب هيأت وزيران و چنان‎چه طرف دعوي خارجي باشد، به تصويب مجلس شوراي اسلامي برسد. تلقي اين‎گونه موارد به‎عنوان تشريفات قبل از تصويب به خاطر آن است كه اين‎گونه قراردادها بدون تصويب منعقد نمي‎گردند و حتي در صورت امضاي آن‎ها موجب تعهدي حقوقي براي دولت نخواهند شد.
علاوه بر موارد فوق بر اساس رویه های حاکم  در سالهای اخیر طي بخش نامه‎هاي رياست جمهوري در دولت، در خصوص حل و فصل دعاوي مراجع دولتي عليه يکديگر مقرر گرديده؛ مشکلات حقوقي موجود در مرکز بين وزارت خانه‎ها از طريق معاونت حقوقي رياست جمهوري حل و فصل شود و در استان‎ها نيز دستگاه‎ها اجازه طرح دعوا در محاکم عمومي را علیه یکدیگر نداشته و حسب مورد، رأي استاندار خاتمه دهنده مشکلات و پرونده‎هاي حقوقي است.